COTE COUR/PARLEMENT N°152


Un problème de financement peut-il fonder une déclaration sans suite ? - Question écrite n° 14792 de M. Jean Louis Masson (Moselle – NI) du 19 mars 2020, Réponse publiée dans le JO Sénat du 24 septembre 2020

Le droit de la commande publique autorise l’acheteur, à tout moment de la procédure, à abandonner la procédure d’attribution d’un marché public. Les raisons peuvent être de nature économique, juridique ou technique.

Cependant, la raison justifiant la déclaration sans suite peut être un motif de contestation devant la juridiction administrative. Dans une question parlementaire, le sénateur Jean-Louis Masson demande, lorsque le financement d’un équipement public doit mobiliser d’importantes subventions et que ses subventions ne sont pas obtenues, s’il est possible pour l’acheteur de renoncer à la conclusion du marché public.

Le refus opposé à une demande d’attribution de subventions peut justifier un abandon de procédure

Conformément aux dispositions de l’article R. 2185-1 du Code de la commande publique (CCP), un acheteur peut, à tout moment jusqu’à la signature du contrat, abandonner la procédure de passation d’un marché public en la déclarant sans suite. La déclaration sans suite peut être motivée par l’infructuosité de la procédure ou par toute autre raison d’intérêt général, qu’elle soit d’ordre économique, juridique ou technique ou qu’elle résulte d’un choix de gestion de l’acheteur. Ces raisons doivent cependant respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui sont rappelés à l’article L. 3 du CCP et qui permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Le juge administratif a ainsi admis que la procédure de passation d’un marché public portant sur une opération de travaux pouvait valablement être déclarée sans suite en raison de la décision d’une personne publique de rejeter la demande d’attribution de subvention qui lui avait été présentée par l’acheteur pour la réalisation de cette opération, dès lors que cette décision compromettait le financement de l’opération et qu’aucune solution technique moins coûteuse n’avait pu être trouvée (CAA de Lyon, 4e chambre- formation à 3, 6 juin 2013, n° 12LY01822).

Par conséquent, un refus opposé à une demande d’attribution de subventions – laquelle constitue une procédure distincte de la passation du marché – est susceptible, le cas échéant, de fonder un abandon de procédure de passation d’un marché portant sur la réalisation d’un équipement public. Néanmoins, il faut toutefois que le contrat n’ait pas été signé et que la commune établisse son incapacité à financer l’opération sans les subventions sollicitées ou que les difficultés financières, qui résulteraient de la réalisation de cette opération sans ces subventions, puissent être regardées comme un motif d’intérêt général justifiant que la procédure soit déclarée sans suite.

Une obligation d’information et de motivation des candidats

Lorsque l’acheteur déclare sans suite une procédure, il doit, en application de l’article R. 2185-2 du CCP, communiquer dans les plus brefs délais aux opérateurs économiques ayant participé à la procédure les motifs d’une telle décision, qu’il lui appartient d’établir, sans quoi elle serait irrégulière. On peut ajouter que la décision doit porter indication des délais et voies de recours pour que le délai de forclusion puisse courir.


Un fonctionnaire peut-il être assisté par un syndicat non-représentatif - Cons. const. 15 oct. 2020, n° 2020-860 QPC

L’article 72 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique est contraire à la Constitution en ce qu’il n’autorise un fonctionnaire à se faire assister, au cours de la négociation d’une rupture conventionnelle, que par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative.

Le Conseil d’État avait renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire mettant en cause la constitutionnalité du 10e alinéa du I de l’article 72 de la loi dont il était saisi dans le cadre d’un recours contre le décret du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle.

Le Conseil constitutionnel relève que les dispositions contestées, « qui réservent aux organisations syndicales représentatives la faculté de désigner un conseiller aux fins d’assister le fonctionnaire durant la procédure de rupture conventionnelle, établissent une différence de traitement entre ces organisations et les organisations syndicales non représentatives. » Or, il considère que « le caractère représentatif ou non d’un syndicat ne détermine pas la capacité du conseiller qu’il a désigné à assurer l’assistance du fonctionnaire dans ce cadre. Dès lors, la différence de traitement est sans rapport avec l’objet de la loi. »

Le mot « représentative » figurant au 10e alinéa du paragraphe I de l’article 72 est donc déclaré contraire à la Constitution. Cette déclaration prend effet dès la publication de la décision et s’applique à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

Inconstitutionnalité partielle de la réforme de la dotation d’intercommunalité - Cons. const. 15 oct. 2020 n° 2020-862 QPC

Le Conseil constitutionnel censure la reconduction à l’identique du prélèvement minorant la dotation d’intercommunalité, telle que prévues par les dispositions du II de l’article 250 de la loi de finances pour 2019.

Le premier alinéa du paragraphe II de l’article 250 de la loi n° 2018-1317 de finances pour 2019 est inconstitutionnel. Il mettait en place un dispositif pérenne de prélèvement minorant la dotation d’intercommunalité qui, selon le Conseil constitutionnel, méconnaît le principe d’égalité devant les charges publiques.

Jusqu’en 2018, la dotation d’intercommunalité de chaque établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI) était minorée en fonction de ses recettes réelles de fonctionnement de l’établissement, afin de le faire participer à l’effort budgétaire de redressement des comptes publics. Lorsque cette minoration excédait le montant de la dotation d’intercommunalité susceptible de revenir à un établissement public, celui-ci était assujetti, pour le solde restant, à un prélèvement de l’État sur les compensations d’exonération dues ou, à défaut, sur le produit de la fiscalité locale afin que tous les établissements publics de coopération intercommunale participent à l’effort budgétaire. La réforme de la dotation d’intercommunalité, organisée par l’article 250 de la loi du 28 décembre 2018, intégrait directement la contribution des EPCI au redressement des finances publiques à la dotation d’intercommunalité par une minoration de son montant global avant répartition individuelle. Concrètement, cela a eu pour objet de reconduire chaque année ce prélèvement à hauteur du montant calculé pour l’année 2018, montant qui ne pouvait être ajusté qu’en cas de modification du périmètre de l’EPCI concerné.

Or, estime le Conseil constitutionnel, s’il était loisible au législateur de prévoir, dans le cadre de la réforme de la dotation d’intercommunalité, le maintien à titre transitoire du prélèvement auquel certains EPCI étaient jusqu’alors soumis, afin de garantir qu’ils continueraient à participer, à hauteur de leur richesse relative constatée en 2018, au redressement des finances publiques, « il ne pouvait, compte tenu de l’objet de ce prélèvement et sans autre possibilité d’ajustement, laisser subsister de façon pérenne une telle différence de traitement sans porter une atteinte caractérisée à l’égalité devant les charges publiques ».

La remise en cause de l’ensemble des prélèvements opérés sur le fondement des dispositions censurées aurait des conséquences manifestement excessives. Par suite, estime le Conseil constitutionnel, « ces prélèvements ne peuvent être contestés sur le fondement de cette inconstitutionnalité ».

Construction illicite et modalités de mise en œuvre des garanties contractuelles - Civ. 3e, 17 sept. 2020, F-P+B+I, n° 17-14.407

Les mesures de démolition ou de mise en conformité prévues à l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme en cas d’infraction aux règles d’urbanisme ne sont pas des sanctions pénales et peuvent faire l’objet de garanties contractuelles de la part d’un acquéreur, qui s’étendent désormais au paiement d’une astreinte.

Dans le cadre de l’exploitation d’un fonds de commerce, des travaux d’extension d’un local commercial avaient été réalisés en infraction aux règles d’urbanisme. Le tribunal correctionnel avait condamné le 17 février 2004 le propriétaire du fonds de commerce à une amende et à remettre les lieux en l’état, sous astreinte.

Le 26 août 2005, le propriétaire du local commercial a cédé son fonds de commerce à la société Scamille et l’acte de vente contenait une clause aux termes de laquelle l’acquéreur s’engageait à garantir le vendeur de l’exécution des mesures relatives au démontage de la structure illicitement mise en place et à exécuter à ses frais les travaux destinés à rendre les locaux conformes à la réglementation.

Mis en demeure par l’administration de payer la somme de 20 880 € au titre de la liquidation de l’astreinte, l’ancien propriétaire du local commercial a assigné la société Scamille pour obtenir le paiement de cette somme et la condamnation de l’acquéreur à remettre les lieux en l’état.

Ayant été condamnée en première instance à payer cette somme à l’ancien propriétaire du fonds de commerce et à la remise en état des lieux, la société Scamille a interjeté appel.

N’ayant pas été entendue, la société Scamille s’est pourvue devant la Cour de cassation, qui a rejeté l’ensemble de ses pourvois.

Confirmation de la jurisprudence : les mesures de démolition peuvent faire l’objet de garanties contractuelles

Aux termes de l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme, en cas de condamnation d’une personne physique ou morale pour une infraction aux règles d’urbanisme, le tribunal correctionnel peut ordonner soit la mise en conformité des lieux ou celle des ouvrages avec les réglementations, soit la démolition des ouvrages ou la réaffectation du sol en vue du rétablissement des lieux dans leur état antérieur.

La société Scamille contestait devant la Cour de cassation l’interprétation que la cour d’appel avait fait des dispositions de l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme.

La demanderesse au pourvoi estimait que « les mesures de restitution prononcées, par le juge pénal, en application de l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme n’incombent qu’au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l’utilisation irrégulière du sol à l’époque où l’infraction a été commise, sans pouvoir être mises à la charge du tiers acquéreur du bien illégalement construit qui n’a pas été mis en cause, à l’encontre duquel elles ne peuvent faire l’objet de garanties contractuelles ».

Pour répondre au moyen de la société requérante, la Cour de cassation rappelle le principe constant en matière de mise en œuvre des mesures de démolitions de l’article L. 480-5 : « les mesures de démolition et de mise en conformité ordonnées en application de l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme, qui sont destinées à faire cesser une situation illicite, ne constituant pas des sanctions pénales, peuvent faire l’objet de garanties contractuelles de la part de l’acquéreur ».

La position ainsi retenue dans l’arrêt rapporté se fonde sur une jurisprudence, plus ancienne de la Cour de cassation (Civ. 3e, 22 nov. 2006, n° 05-14.833) dans laquelle il avait été admis que l’obligation de démolir ou de remettre en état pouvait faire l’objet d’une transmission contractuelle à un acquéreur.

Toutefois, le présent arrêt va plus loin, et considère que les mesures de démolition peuvent non seulement faire l’objet de garanties contractuelles, mais que ces garanties contractuelles peuvent également s’étendre au paiement de l’astreinte.

Nouvel apport : la garantie contractuelle peut s’étendre au paiement de l’astreinte

Après avoir rappelé le principe selon lequel les mesures de restitution destinées à faire cesser une situation illicite ne constituant pas des sanctions pénales peuvent faire l’objet de garanties contractuelles de la part de l’acquéreur du bien illégalement construit, la Cour de cassation considère que la garantie contractuelle peut s’étendre au paiement de l’astreinte.

Pour parvenir à ce raisonnement, la Cour de cassation s’appuie sur une décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim. 25 juin 2016, n° 15-84.968), par laquelle il avait été jugé que l’astreinte qui, en application de l’article L. 480-7 du code de l’urbanisme, peut assortir la remise en état des lieux constitue elle aussi une mesure à caractère réel destinée à mettre un terme à une situation illicite et non une peine.

La position retenue dans cet arrêt n’est pas sans rappeler une autre décision de la Cour de cassation (Crim., 26 sept. 2006, n° 05-87.346) qui a jugé : « qu’en se déterminant ainsi, alors que l’obligation de mise en conformité assortie d’une astreinte est une mesure à caractère réel, indivisible par nature, et qu’il lui appartenait, par voie de conséquence, de déclarer les requérants tenus in solidum au paiement de la somme résultant de la liquidation de l’unique astreinte dont le principe était définitivement acquis, la cour d’appel a méconnu le texte susvisé ».

Toutefois, l’arrêt ici commenté se démarque des précédentes décisions en ce qu’il condamne au paiement d’une astreinte un débiteur autre que celui qui a réalisé les constructions irrégulières, à savoir l’acquéreur du bien construit irrégulièrement tenu par des garanties contractuelles de remise en état des lieux.

Ainsi, la garantie contractuelle d’un acquéreur, insérée dans un acte de vente d’un bien illégalement construit, destinée à garantir au vendeur que le prix de cession du bien tient compte des conséquences financières liées au démontage et à la remise en état des lieux conformément à la réglementation, est parfaitement valable.

En définitive, le présent arrêt précise que cette garantie contractuelle peut s’étendre également au paiement de l’astreinte, qui peut être demandé au nouvel acquéreur d’un bien. C’est là l’apport majeur de la décision rapportée.

Pas de droit de communication du rapport de saisine du conseil de discipline - CE 9 oct. 2020, req. n° 429563

Dans une décision rendue le 9 octobre dernier, le Conseil d’État a jugé qu’aucune disposition n’impose à l’administration de communiquer à l’agent déféré devant le conseil de discipline le rapport de saisine de cette instance.

Une professeure certifiée d’histoire-géographie a fait l’objet d’un licenciement pour insuffisance professionnelle, à la suite de plusieurs rapports d’inspection qui ont mis en lumière diverses inaptitudes de la fonctionnaire à exercer normalement les fonctions pour lesquelles elle a été engagée, notamment des faiblesses d’ordre scientifique et pédagogique.

Après un premier rejet du gracieux présenté devant le ministère de l’Éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, elle saisit le tribunal administratif de Polynésie française afin de contester la légalité de la décision de licenciement. Le contentieux est porté devant la cour administrative d’appel de Paris, à la suite d’un jugement de rejet de sa demande, puis devant le Conseil d’État. Dans le cadre de son pourvoi, la requérante reprochait à la cour administrative d’appel, notamment, d’avoir commis une erreur de droit en estimant que l’absence de communication du rapport de saisine du conseil de discipline ne portait pas atteinte aux droits de la défense et, conséquemment, à la régularité de la procédure suivie par l’administration.

Droits de la défense et licenciement pour insuffisance professionnelle

Conformément à l’article 70 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, un fonctionnaire d’État peut être licencié pour insuffisance professionnelle sur la base d’éléments démontrant son inaptitude professionnelle à exercer normalement ses fonctions, tels que par exemple son inaptitude à accomplir les missions normalement dévolues ou la faiblesse de son activité (CE 28 nov. 1990, n° 78450). Une telle mesure peut légalement se fonder sur une évaluation de la manière de servir de l’agent, réalisée durant une période suffisamment longue, et qui révélerait l’inaptitude professionnelle à exercer ses fonctions (CE 19 mars 2001, n° 807917).

Bien que ne revêtant pas le caractère d’une sanction disciplinaire, le licenciement pour insuffisance professionnelle doit néanmoins être précédé de la procédure observée en matière disciplinaire. Il en découle que l’administration est tenue d’observer, d’une part, le principe général des droits de la défense, au titre duquel une sanction ne peut être légalement prononcée à l’égard d’un agent public sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense (CE 5 juil. 2000, nos 200622 et 203356, CE, 5 juill. 2000, n° 200622), ainsi que, d’autre part, le droit de communication de l’intégralité du dossier administratif à l’agent, conformément à l’article 19 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui dispose que le fonctionnaire, à l’encontre duquel une procédure disciplinaire est engagée, a droit à la communication de l’intégralité de son dossier individuel et de tous les documents annexes et à l’assistance de défenseurs de son choix.

La décision de licenciement doit également être précédée de la saisine et de l’avis préalable du conseil de discipline, selon les formalités organisées, pour la fonction publique d’État, par le décret n° 84-961 du 25 octobre 1984.

Pas de droit général de communication du rapport de saisine

En vertu de l’article 2 du décret précité, le conseil de discipline doit être saisi par l’autorité disposant du pouvoir disciplinaire via un rapport de saisine, lequel doit « indiquer clairement les faits reprochés au fonctionnaire et préciser les circonstances dans lesquelles ils se sont produits ». Outre le respect de ces conditions relatives au contenu du rapport, que le Conseil d’État est susceptible de vérifier le cas échéant (CE 22 févr. 1993, n° 124369), le rapport de saisine n’est soumis à aucun formalisme particulier. En effet, le conseil de discipline peut être saisi d’un rapport collectif, concernant les agissements de plusieurs fonctionnaires, sans que cela n’ait d’influence sur la régularité de la procédure (CE 25 oct. 1993, n° 114955). L’autorité disciplinaire peut aussi, pour saisir le conseil de discipline, se contenter de reprendre à son compte un rapport établi par le chef de service de l’agent (CE 31 janv. 1996, n° 142173).

Le rapport de saisine a vocation à être lu au cours de la séance comme le prévoit le décret, et son contenu est soumis au débat contradictoire dans le cadre de l’examen de l’affaire au fond ; le fonctionnaire mis en cause disposant du droit d’intervenir à tout moment afin de présenter ses observations orales. Enfin, le conseil de discipline, au vu des observations écrites produites devant lui et compte tenu, le cas échéant, des déclarations orales de l’intéressé et des témoins ainsi que des éléments de l’enquête à laquelle il a pu être procédé, émet un avis motivé sur les suites qui lui paraissent devoir être réservées à la procédure engagée.

Saisi de la question de savoir si le fonctionnaire dispose du droit de se voir communiquer le rapport de saisine préalablement à la séance du conseil de discipline, le Conseil d’État répond qu’aucune disposition ne prévoit un tel droit.

Cette décision complète celle rendue en 2014, par laquelle le Conseil d’État a jugé que lorsque l’administration fait le choix de communiquer à l’agent le rapport de saisine préalablement à la séance du conseil discipline, les droits de la défense sont respectés et la lecture du rapport durant la séance ne constitue pas, en elle-même, une garantie dont la seule méconnaissance suffirait à entacher la décision prise à l’issue de la procédure (CE 12 févr. 2014, n° 352878). L’autorité disciplinaire est libre de communiquer ou non le rapport de saisine à l’agent, mais demeure tenue dans la négative, afin de garantir le respect des droits de la défense, de procéder à la lecture du rapport durant la séance en présence, le cas échéant, du fonctionnaire. Il est possible de supposer que bien qu’aucune disposition n’oblige l’administration à communiquer le rapport de saisine et que la lecture de ce rapport en séance ne constitue pas une garantie autonome lorsque l’agent a pu en prendre connaissance au préalable, l’hypothèse dans laquelle l’autorité disciplinaire s’abstiendrait d’exercer ces deux formalités reste susceptible de contrevenir au principe général des droits de la défense.

À plus forte raison, la décision ne règle pas le sort des situations où le rapport de saisine présenterait des griefs que l’autorité administrative n’aurait pas portés à la connaissance de l’agent, soit au cours d’entretiens hiérarchiques dont les comptes-rendus figureraient au dossier, soit dans le cadre du droit de communication de son dossier administratif, soit par les termes de lettre de convocation de l’agent devant le conseil de discipline. À cet égard, par ailleurs, le Conseil d’État indique que la cour administrative d’appel a relevé « qu’en l’espèce, le rapport établi (…), lu devant le conseil de discipline, se bornait à reprendre, en le résumant, les griefs reprochés à [l’agente] ainsi que le contenu des pièces du dossier dont [elle] et son conseil avaient pu prendre connaissance dans son intégralité », et que c’est uniquement dans ces conditions qu’elle a pu juger, sans commettre d’erreur de droit, que le licenciement n’était pas intervenu en méconnaissance des droits de la défense tels que garantis par les dispositions de la loi du 13 juillet 1983.

Et si en théorie, rien ne s’oppose à ce qu’un tel document soit versé au dossier administratif de l’agent afin de garantir le respect de ses droits dans le cadre de la procédure disciplinaire, l’exercice du droit de communication est, dans la pratique, organisé en amont de la saisine du conseil de discipline, et donc fatalement en amont de la rédaction du rapport qui procède à sa saisine. Étant rappelé que ce dossier administratif ne doit pas se contenter de présenter les seuls éléments sur le fondement desquels la décision de licencier l’agent a été prise, mais l’ensemble des pièces intéressant la situation administrative de cet agent, y compris celles qui seraient favorables à l’intéressé et que ce dernier pourrait faire valoir au cours de la procédure engagée à son encontre (CE 17 mars 2004, n° 205436).

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