C'est dans l'AIR 125- la qualité des opérations d'aménagement : quels leviers ?


Les plaintes en matière de malfaçons et désordres qui affectent régulièrement les constructions sont devenues presque la norme pour les élus locaux en charge de l'urbanisme. Sans compter en outre les grandes opérations d'aménagement ayant frôlé la catastrophe à cause de d'incidents fâcheux (cf. Dalloz, balcon de l'éco-quartier bordelais Ginko. Ainsi, vous trouverez ci-dessous les outils qui permettent de maîtriser correctement sur le fond les opérations d'aménagement

Mais préalablement, définissons une opération d'aménagement :

L'article L. 300-1 du code de l'urbanisme, récemment modifié par l'ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 dispose que : « Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objets de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d'enseignement supérieur, de lutter contre l'insalubrité et l'habitat indigne ou dangereux, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels ».


Les collectivités doivent donc veiller au devenir du tissu urbain, par création de celui-ci à compter de rien, sans base, ou renouvellement de celui-ci. Ainsi la collectivité doit faire preuve de discernement pour, en amont, choisir les modalités de réalisation les plus opportunes en fonction des nombreux critères de choix à prendre en considération (budgets, foncier local, compétences internes...). Ce choix est important car déterminant notamment in fine la marge de manœuvre pour gérer le projet en phase opérationnelle.

Ainsi, quand une collectivité décide de réaliser une opération d'aménagement, elle dispose du choix entre diverses formules :

-en régie directe, si une collectivité choisit ce mode de gestion de l'aménagement, elle fait le plus souvent appel à un mandataire, tiers qui agit pour elle. Néanmoins, concernant le volet qualité, la convention de mandat doit impérativement prévoir les conditions de réalisation des travaux et les modalités de contrôle du mandataire. Par ailleurs, s'agissant de la passation des contrats pour la réalisation des missions qui lui sont confiées, le mandataire est soumis aux dispositions applicables au mandant lui-même. Cependant dans les faits, eu égard à la complexité des projets et aux niveaux élevés des prix du foncier, l'aménagement en direct est peu utilisé par les collectivités, qui lui préfèrent la concession d'aménagement qui présente le double avantage de limiter le besoin de financement public et d'induire une prise de risque majoritairement assumée par le concessionnaire. Toutefois, en pratique, le rapport de force semble dans ce cas défavorable à la collectivité. Et celle-ci rencontrera plus de difficultés pour imposer ses prétentions qualitatives.

- soit, dans certains contexte précis, elle peut recourir à un contrat de partenariat public-privé ;

Ce type de contrat, qui permet de confier au secteur privé la conception, la gestion, l'exploitation et le financement d'équipements ou de services publics, dans la mesure où il doit être justifié par des raisons spécifiques d'urgence et/ou de complexité du projet, est peu utilisé. Cependant, sa nature contractuelle devrait permettre à une collectivité quelque peu combative et surtout juridiquement bien conseillée d'imposer des critères qualitatifs élevés à son partenaire privé. D'autant que ce dernier, mû par la volonté de rentabiliser l'opération sur du long terme, aura tout intérêt à exploiter dans le temps des constructions exemptes de défauts.

- soit, le plus souvent, elle confie la réalisation de l'opération à une entité ayant vocation à réaliser ce type d'opération par le biais d'un contrat de concession d'aménagement ou de marché public. Enfin, s'agissant de la concession d'aménagement, outil de prédilection, la collectivité confie par contrat l'étude et la réalisation de son projet à un aménageur public ou privé. Depuis la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005, la mise en concurrence est obligatoire. Sans entrer dans les détails, il convient toutefois de souligner que la procédure de désignation de l'aménageur concessionnaire varie selon qu'il assume ou non une part significative du risque financier de l'opération. Or, la stratégie de mise en concurrence des aménageurs potentiels dans le cadre d'une concession d'aménagement n'est pas sans incidence sur le poids des leviers aux mains de la collectivité quant à la qualité de l'opération.

Points de vigilance - Il s'agit donc de s'interroger sur le mode opératoire mobilisable : réaliser ou faire réaliser ? La collectivité veut-elle se contenter d'encadrer l'opération d'aménagement au titre de ses pouvoirs d'urbanisme, par le biais exclusif du plan local d'urbanisme et sans aucun lien contractuel avec les opérateurs, constructeurs et promoteurs ? Ou, au contraire, souhaite-t-elle conserver un rôle actif dans la définition et la réalisation de l'opération en question ?

S'agissant d'une concession d'aménagement, la procédure retenue pour sa mise en oeuvre devra être choisie afin de satisfaire au mieux les conditions de cette mise en oeuvre, les modalités de réalisation, ainsi que la qualité de livraison des différentes composantes du projet. Il convient donc de veiller tout particulièrement à ce que la collectivité concernée puisse jouer un rôle central en sa qualité de maître d'ouvrage. Ce qui signifie être à la fois le commanditaire de l'opération, son chef d'orchestre, son capitaine, son contrôleur. La collectivité initiatrice représente, par ailleurs, les futurs bénéficiaires du projet. Et à ce titre, elle doit pouvoir gouverner dans la phase opérationnelle et réceptionner pour s'assurer que les habitants et utilisateurs pourront correctement vivre dans le projet réalisé. Car transférer la maîtrise d'ouvrage à un aménageur ne signifie nullement que la collectivité se dessaisisse de son pouvoir. L'aménageur doit, en tout état de cause, atteindre les objectifs contractuellement fixés. Et de son côté, la collectivité doit s'assurer que le processus mis en oeuvre réponde concrètement à ses attentes.

Finalement, l'équation relève d'une simplicité déconcertante : moins la collectivité délègue et plus elle sera en mesure d'influer non seulement sur la qualité de l'aménagement en tant qu'agencement d'un territoire, mais aussi sur celle des constructions qui le composent.

Calibrer convenablement le cadre contractuel

Par ailleurs, pour mener à bien un projet dans l'hypothèse d'une concession d'aménagement, la passation de cette dernière doit respecter certaines conditions.

Définition des besoins - Dès le stade de la définition des caractéristiques de l'opération, la collectivité en tant que maître d'ouvrage doit définir ses objectifs, ses besoins et ses intentions, qui se traduiront dans un ensemble d'études dont le degré de précision et de fiabilité permettra à l'aménageur de bien mesurer et calibrer ses engagements et ses risques. Faute de quoi, le produit final pourra s'avérer non conforme aux attentes de la collectivité et des usagers qu'elle représente.

Faisabilité - Il conviendra également de bien évaluer la faisabilité de la concession d'aménagement, celle-ci n'étant pas le seul mode opératoire mobilisable pour réaliser une opération d'aménagement.

Mise en concurrence - Il faudra déterminer la meilleure procédure de mise en concurrence, l'objectif étant de bien qualifier et quantifier le risque transféré au concessionnaire. D'où l'importance de la qualité des études préalables. Le risque est fonction des caractéristiques techniques et économiques de l'aménagement, du programme, du calendrier, de la détermination de la collectivité vis-à-vis du risque (il est toujours possible d'échanger une partie du risque contre une contrepartie financière). La collectivité doit être capable d'identifier si un opérateur est ou non en mesure d'assumer une partie du risque économique. Ainsi, en fonction des objectifs et des contraintes du projet, la collectivité détermine la procédure qui s'impose au sein de celles prévues par le code de l'urbanisme et le code général des collectivités territoriales et les critères sur lesquels elle entend se fonder pour choisir l'aménageur le plus adapté.

Mise en oeuvre - S'agissant de la mise en oeuvre de la procédure, le processus dépendra des modalités de transfert du risque de l'opération à l'aménageur définies dans le contrat de concession.

Négocier efficacement les engagements contractuels

Ce choix de l'aménageur conditionne la réalisation des objectifs poursuivis. Muni d'une feuille de route cohérente et précise, le concessionnaire sera alors en mesure d'exercer son rôle d'opérateur selon les règles d'encadrement définies par le contrat de concession.

Ainsi, par exemple, dans le cadre d'une zone d'aménagement concerté, il sera possible d'imposer tout un panel de normes techniques qualitatives à travers le cahier des charges et d'en faire contrôler le respect par un tiers. En revanche, dans le cadre d'un programme d'aménagement d'ensemble, la collectivité ne peut rien imposer et doit dès lors tenter de négocier en amont. Cette négociation préalable avec les opérateurs revêt d'ailleurs une importance primordiale et permet d'améliorer grandement les projets initiaux.

Ainsi, par exemple à Bordeaux, la mise en place d'une commission « avant-projet » et le recours à une « Charte de la construction durable ») constituent des démarches essentielles car elles permettent de négocier jusqu'en ce qui concerne la qualité des constructions elles-mêmes.En effet, la qualité des opérations passe par la capacité de la collectivité à négocier en amont du dépôt des permis de construire avec les opérateurs, afin d'améliorer les aspects qualitatifs d'un projet.

Mais surtout, la qualité des opérations va dépendre de la détermination de la collectivité à refuser les demandes de permis de construire modificatifs, dits permis de construire « balais », traditionnellement déposés en fin de chantier pour faire valider les modifications réalisées de facto et qui généralement viennent dégrader le projet initial (les pratiques les plus courantes étant l'apparition de garde-corps sur les toits terrasses, le remplacement de placage pierre par de l'enduit, la réduction de la taille des ouvertures, le remplacement des menuiseries prévues par d'autres...). Dès lors que les opérateurs seront assurés de la détermination d'une collectivité à leur refuser ce type de pratiques, ils seront moins enclins à y recourir.

En effet, si les documents d'urbanisme semblent inopérants pour imposer des critères qualitatifs à une opération d'aménagement, les qualités de négociateur contractuel de la collectivité, qu'il s'agisse de la rédaction du cahier des charges de cession de terrain (CCCT), du traité de concession, du contrat de partenariat public-privé ou autres, sont quant à elles déterminantes pour s'assurer d'un projet de qualité.

Maîtriser intégralement la sous-traitance

Par ailleurs, ces dernières années divers outils ont été mis à la disposition des collectivités afin de leur permettre de mieux maîtriser les aspects qualitatifs d'un projet d'aménagement.

Il convient tout particulièrement de souligner l'importance de la suprématie conférée au pouvoir adjudicateur par l'article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. En effet, ce dernier peut dorénavant non seulement exiger que certaines tâches essentielles soient directement réalisées par le prestataire principal mais il peut, en outre, contrôler les prix anormalement bas dans les contrats de sous-traitance et, le cas échéant, refuser son agrément à un sous-traitant.

Autant dire que le pouvoir adjudicateur dispose désormais d'un véritable contrôle du phénomène inévitable de la sous-traitance, bien souvent source de dégradation de la qualité sur les chantiers.

Contrôler effectivement la qualité

Enfin, la collectivité, en cas de carence des services de l'Etat, peut recourir aux leviers plus classiques tels que la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des travaux) par rapport aux autorisations d'urbanisme accordées. Grâce à cette procédure, si des anomalies sont constatées en fin de chantier, le titulaire de l'autorisation peut être mis en demeure d'y remédier en effectuant les travaux nécessaires. Et si cette régularisation est impossible, la personne publique peut aller jusqu'à imposer la démolition de la construction irrégulière.

La collectivité peut également faire appel à tout un panel de normes qualité), de certifications d'ouvrage) et de labels), qui ne cessent de foisonner et vis-à-vis desquels elle n'aura que l'embarras du choix.

***

Indubitablement, les collectivités territoriales disposent aujourd'hui d'un riche panel d'outils réglementaires, qui leur permet de maîtriser le volet qualitatif de leurs opérations d'aménagement.

Nonobstant, leur capacité à négocier et à rédiger les délicates clauses contractuelles liées à ce type d'opération demeure leur atout majeur dans l'inévitable rapport de force qui s'engage avec les opérateurs.


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